O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS em operação de antecipação tributária sem substituição, quando há apenas regulamentação por decreto do Poder Executivo, sem lei específica fixando o momento da ocorrência do fato gerador.
A legislação do ICMS do Estado de São Paulo faculta o pagamento antecipado do imposto, relativamente às operações de venda de mercadorias na forma em que o regulamento dispuser.
O Regulamento do ICMS – RICMS determina que nas saídas de medicamentos, bebidas alcoólicas, produtos de perfumaria e de higiene pessoal com destino a estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes.
O Fisco paulista tem sido implacável na aplicação de multas em auto de infração com a sequência de envio de expediente para o Ministério Público apurar eventual prática de crime contra a ordem tributária pelo contribuinte.
Todavia, a exigência em questão é arbitrária e inconstitucional. Em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal – STF apreciou caso análogo de recolhimento antecipado imposto pela legislação gaúcha e reconheceu que, no regime de antecipação tributária sem substituição, a determinação do recolhimento antecipado deve ser estabelecida por lei específica, sendo inconstitucional a regulação da matéria pro meio de decreto baixado pelo Poder Executivo ou mesmo, como está previsto na Lei do ICMS paulista, a existência de uma delegação genérica.
Como é sabido o momento da ocorrência de fato gerador compõe a regra matriz de incidência tributária devendo se submeter ao princípio da estrita legalidade.
Embora a Fazenda alegue que não haveria situação de antecipação do fato gerador, mas, mera antecipação do prazo de recolhimento do diferencial de alíquota devido ao Estado de destino da mercadoria, ou seja, não se poderia confundir fato gerador com prazo de recolhimento.
Todavia, para a Corte, no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o momento do fato gerador, exigência prevista no art. 150, § 7º, da Constituição, devendo, portanto, estar expressamente previsto na lei que instituir o regime de antecipação o instante que incide o imposto para fins de exigência tributária.
Assim, é perfeitamente possível se insurgir às exigências do ICMS e multa decorrente, nas operações de venda interestadual com destino ao Estado de São Paulo, quando há imposição de recolhimento antecipado.