Em julgamento de duas Ações Direta de Inconstitucionalidades (ADI 5659 e 1945), o STF resolverá a insegurança jurídica que existe no mercado, acerca do conflito de competência entre Estados e Municípios, para saber se nas operações de licença de programas de computador (software) incide o Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços - ICMS ou o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
Na ADI 5659 ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), questionando o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais, questiona as operações de licenciamento de software sob o argumento de que não incide o ICMS, vez que já se cobra o ISS. Já a ADI 1945, movida pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), é apontada a inconstitucionalidade de normas da Lei Estadual 7.098/1998, do Estado de Mato Grosso, que regula o ICMS, sob o fundamento da bitributação e invasão da competência municipal.
Em sessão realizada no último dia 4 de novembro, em sessão virtual, o STF apreciou a questão. Em voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, ficou assentado o entendimento que, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.
Com efeito, seja na venda do software de prateleira ou no caso de operações de venda de software por encomenda direta do adquirente, o Munícipio seria competente para tributar as operações, incidindo tão somente o ISS.
Segundo a orientação da maioria formada pelo STF, em coro ao entendimento do relator, o fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.
O julgamento pende de votação do Ministro Nunes Marques, que pediu vista, na última sessão de julgamento do dia 11 de novembro.
Há ainda necessidade de modulação dos efeitos nas duas ações, pelo que há possiblidade de ingresso de medida judicial para restituição
dos valores pagos a título de ICMS no período dos últimos 5 anos. A retomada do julgamento ainda não foi agendada pela Corte.
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