O STF reconheceu que a inserção de publicidade deve ser tributada pelo ISS e não pelo ICMS, confira abaixo:
O conflito para saber se na atividade de veiculação de publicidade incide o ISS ou lo ICMS é tema que gera insegurança jurídica desde o veto presidencial do item 17.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (LC 116/2003), que fixada a tributação dos serviços pelo ISS.
Com a publicação da Lei Complementar nº 157/2016 (LC 157/2003), a lista de serviços anexa à LC 116/2003 foi alterada passando a contemplar redação no item 17.25, que estabelece como serviço as atividades de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).
Com o interesse de questionar a constitucionalidade do item 17.25 da lista anexa à LC 116/2003, o Estado do Rio de Janeiro ingressou com ação direta de inconstitucionalidade perante o STF (ADI 6034/RJ), buscando excluir o serviço de inserção de publicidade do campo de incidência do ISS e reconhecer a cobrança do ICMS, como um serviço de comunicação em geral.
Todavia, os argumentos do Estado do Rio de Janeiro foram rechaçados pelo STF.
Segundo o entendimento do Min. Relator, Dias Tofoli, a Constituição não delimita os serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS, cabendo à lei complementar a função de definir os serviços.
A Corte adotou um critério objetivo no conflito de competência entre ISS e ICMS, mediante a aplicação da lei complementar. Nos casos em que a atividade está expressamente definida na lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo ISS, apenas o imposto municipal incidirá, ainda que envolva a utilização ou fornecimento de bens, exceto quando a própria lei complementar retira do ISS o campo de incidência. Por outro lado, se houver operação com circulação de mercadoria com a existência de serviço não definido pela lei complementar, haverá apenas a incidência do ICMS.
Aplicando o critério objetivo ao caso, a Corte compreendeu que a lei complementar estabeleceu como tributável pelo ISS, e não pelo ICMS, a veiculação de publicidade, ainda que se possa compreender que a atividade seja complexa, por envolver alguma comunicação no serviço prestado.
Por fim, o STF ainda deixou claro que a atividade de inserção de material publicitário em qualquer meio é um ato preparatório ao serviço de comunicação. Inserir o material publicitário no espaço contratado não implica em veicular publicidade como meio de comunicação. A atividade de inserção é ato preparatório ao serviço de comunicação fora do campo de incidência do ICMS.
Com o julgamento de improcedência da ADI, o STF afirmou a constitucionalidade do item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar (LC) nº 116/2003, incluído pelo art. 3º da LC nº 157/16, afastando a cobrança do ICMS sobre as inserções de publicidade, validando a cobrança do serviço pelo ISS, trazendo segurança jurídica para o mercado de mídia publicitária.
Sandro Ribeiro - Sócio
Acórdão: STF ADI 6034/RJ